【合规】书摘霍伊自由主义政治哲学自由与法律哈耶克
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自由主义政治哲学 哈耶克的政治思想 美 霍伊 著 刘峰 译 北京三联书店；199206。 正文超长，约1万6千多字。读摘要时请注意看上下文，否则容易生误解。 红字为原文标的黑体，蓝字为原文标的号字，黑体字为本编标。编录杨原。 4 自由与法律 摘要 哈耶克相信存在着两种秩序类型，它们各自都由一套相应的规则系统构成。一种称为内部秩序，另一种则称为外部秩序。p113 哈耶克相信，只有有了惯法哈耶克时而也称之为内部规则进化法私法民法或判例法我们才能免遭不受限制的政治权力的控制。他认为，作为进化发展的必然结果，惯法具有某些特殊的属性，要使自由免遭破坏，立法就必须采用惯法为其模型。p115 讨论法律的过程，哈耶克将法律分为两大类型公法他有时也称之为外部规则和私法。他还进一步将私法分为刑法和民法。正是私法，特别是民法有助于创立一个和与自由的秩序。p115 法律的功能就在于维护一个行动秩序，但假如法官把一项同其它规则不相一致的规则永恒化，那么他就无异于在颠覆这个秩序。p124 两个包含着主权理论的危险定理 其第一个就是相信必须要有一个至高无上的立法者，他的权力不能受到任何限制，因为若要对其权力施以限制的话，那就需要有一个更高的立法者，循此可以无穷倒退下去。另外一个定理就是，最高立法者制定的一切都是法律，而且只有体现了他的意志的才是法律。p124 人们常常都把它公法同私法混为一谈。虽然社会是按照私法而建立起的，但是政府对于保障法律得到遵循，对于提供市场所不能提供的品和服说却仍然是必要的。···哈耶克把这样一些组织规则称为公法或外部规则thesis。p126 如果不能在外部规则和内部规则之间保持区别的话，那么哈耶克相信外部规则就会不断地破坏内部规则，自发秩序就会被一个集权组织取而代之。···哈耶克相信，内部规则之所以有可能逐渐被外部规则所取代，一个原因就在于政府总是企图实现某些社会目标。p131 哈耶克自己反复强调的，由于人的无知，规则就成为必不可少的了。没有任何人能够知道所有的人类目标，也没有任何人能够知道文明赖以建立的所有的特殊事实。规则旨在让每个人都能追求自己的目标，从这个意义上说，规则是多目标的手段。在哈耶克看，只是因为我们不知道恪守规则会给我们的将带什么样的结果，所以我们才能在规则上达成同意。p135 在那部著作里自由宪法，哈耶克说要判定一项特定法律是正义的还是非正义的，唯一的标准就是看它是不是一项一般规则。p139 哈耶克强调惯法要比成文法系统得优越一些。不过事情也并不总是如此。事实上有一段时间他喜欢成文法系统更甚于惯法。p141 在一个民主家权利就是大多数人使它成为的那个样子,那么似乎就可以由此推论说，在一个寡头统治的家，权利就是少数富翁使它成为的那个样子，在一个独裁家权利就是独裁者使它成为的那个样子。p145 法律与政府的分离是促使哈耶克得出法律有助于造就一个个人自由的家这一结论的第一个考虑。第二个也是最重要的考虑就是世上存在着一个象偶合秩序那样的秩序。p148 哈耶克对于法律与自由的肯定性关系的论述是否站得住脚，全以他有关偶合秩序的理论为转移。p149 霍伊 正文 P112 哈耶克认为，在有关法律的自由主义思想有两种不同的传统。有些理论家如杰里米·边沁强调法律是对自由的简约规定，另有一些理论家如伊曼努尔·康德则强调法律是自由的必要的甚至是根本的条件。虽则政治理论家们在法律与自由的关系问题上意见分歧，莫衷一是，但哈耶克相信，其所以会生这样的局面，仅仅是因为政治理论家们对法律一词的涵义理解不同。1 哈耶克争辩说，法律一词有着一个确定不移的意义，我们必须首先对此有一个恰如其分的理解，然后才能说法律保护个人自由。在本章里，我们将对哈耶克的法哲学进行一番介绍。既然哈耶克把法律一词的意义看得如此重要，因此我们就要首先考察一下哈耶克是如何使用这一术语的，以及他何以相信在此意义上的法律有助于造就一种个人自由的状态。不过，哈耶克最一些时候对法律所作的分析似乎与他早期的分析不尽相同其某些差异将留待本章结尾的时候再加以讨论，有鉴于此，我们将把讨论的重点放在哈耶克在法立法和自由一书对法律所作的最新表述上面。 1法律的起源 P113 在前面一章的开头已经介绍过，哈耶克相信存在着两种秩序类型，它们各自都由一套相应的规则系统构成。一种称为内部秩序，另一种则称为外部秩序。内部秩序与外部秩序不同，外部秩序是人为创造出的，而内部秩序则是自生性秩序，是由众多根据抽象规则而相互作用的人们所组成的，而这些抽象规则又是按照一种演化的方式而逐渐生的。 哈耶克认为现代立法发端于十三世纪初叶，自此以，人们一直就把法律看成是由政府深思熟虑地创制出的。不过，在史前的绝大部分时间里，人类行为的法则如同自然法则一样都被看成是超然独立于人的意志之外的。最初政府并未创造任何法律，而是通过宣示解释和推行一种先在的正义制度而使其自身合法化的。后，由于法律不再被看成是历经了一个演化过程而逐渐生的，因而也就不再被看成是离开人的意志而独立存在的，于是法律就失去了作为限制政治权力的手段的作用了。 P114 虽然从变更或创造行为规则的角度看，政府并不总是拥有立法的权力，但从创造组织规则或制定公政策的角度看，政府拥有立法权却是自古已然。随着政府开始拥有改变两种不同类型的法律的权力，这两类法律之间的区别也就不复存在了。而且，既然政府一向就对组织规则有着绝对的权力，于是人们就开始认为政府对于人类行为的规则也有着同样的权力。 由于行为规则与管理政府的权力两者都被冠以法律之名，因而这两种活动就日益变得难以区分了。只有英才避免了这种情况的发生，那儿，在法律之下实现自由的理想获得了发展。在英，使得两种不同类型的法律不致互相混淆的是惯法。虽则孟德斯鸠把英人享有的自由归因于议会和王权力的彼此分立，然而事实上英人之享有自由是因为有惯法。惯法是法在不受议会和王干预的情况下独立地发展起的，而议会和王则主要致力于政府的组织和管理。 P115 哈耶克相信，只有有了惯法哈耶克时而也称之为内部规则进化法私法民法或判例法我们才能免遭不受限制的政治权力的控制。他认为，作为进化发展的必然结果，惯法具有某些特殊的属性，要使自由免遭破坏，立法就必须采用惯法为其模型。 2私法 讨论法律的过程，哈耶克将法律分为两大类型公法他有时也称之为外部规则和私法。他还进一步将私法分为刑法和民法。正是私法，特别是民法有助于创立一个和与自由的秩序。哈耶克在私法与公法之间所作的区分实际上等同于他在构成内部秩序的行为规则和构成外部秩序的组织规则两者之间所作的区分。私法的重要性在于，它有助于形成一种哈耶克称为偶合秩序的秩序。我们在前面一章已经阐明了偶合秩序何以能够促进自由与繁荣，在此就不再赘述了，但我们想以前面所述哈耶克关于市场秩序的思想作为前提，进一步阐明私法在造就和维持这一秩序方面的重要性。 见本公众号上一篇 书摘霍伊 自由主义政治哲学市场秩序偶合秩序 P116 要造就一个自生性秩序，私有财以及规定获取和转移财的条件的各种规则就是必不可少的。私有财使得个人能够利用各种手段促进其自身的目标，而法律是一种工具，它使我们能够确定谁有资格使用各种特殊的手段。法律通过规定私有财的范围，从而禁止对各种手段的运用横加干预，它使得我们每个人都能够知道我们在追求自己的目标时可以自由地使用哪些资源。这样一，在一个对目标不能达成广泛同意的社会里，法律就同时为众多的目标服，从而保证了和与自由。既然法律只不过是一系列关于手段的禁令，因而个人在选择目标方面就是完全自由的。私法系统之所以构成了抽象秩序的基础，恰恰就因为它使得众多的个人有可能去追求他们各自的个别目标。 哈耶克说私法是通过一个进化过程而逐渐发展起的。既然法律是在这样一个过程发展起的，所以它就具备着某些对自发秩序的形成因而也就对个人自由有着根本重要性的属性。 社会与法律是同时生的。社会并不赋予自身以法律，恰恰相反，社会是一个建立在恪守法律基础之上的活动模式。任何政治权威出现之前都已经有了一个先在的活动模式，p117从而也就已经存在着一套有助于促进这一活动模式的规则。于是个人对其他个人的行动就有了某种期待，也就是说，他们能够期待其他个人依据规则行事。但是在法律上面经常都会出现各种各样的争执。在法律的解释上会出现意见纷纭的局面。究竟哪项法律适用于某一特殊的案例，人们往往各持己见，争论不休。生争论的原因，是由于经常都会出现一些全新的情况，而现成的法律对于这些情况往往都显得束手无策。更有甚者，还有些个人干脆就拒绝服从法律。这样，政府，更具体地说法官的首要目标就是矫治抽象秩序这种秩序不是由人创造出的，也不是建立在那些被告知必须做什么事情的个人基础之上的出现的种种紊乱。法官通过颁布适用于各种特殊案例的原则从而矫治这种紊乱。 法官的职能就是调解个人之间的纷争。例如有一个诉讼当事人到法官跟前，抱怨说他因为某一别的派不守法而深受其害。遇到这种情况，法官就必得要找到一项本应指导人们在某一特殊情况下所期待的规则，从而对这一案例作出裁夺。为了防止将出现类似的冲突，法官在裁决一个特殊案例的时候就必须对他的判决所依据的那项一般规则作出陈述。只有这样，他才能够保证将不再发生类似的冲突，才能够保证一个行动秩序得以维持下去。 P118 既然法律是通过一个进化过程而生的，也就是说，是在不断地解决法律问题上出现的形形色色的个别争端当生的，这样就必然会使法律具有某些特殊的性质。法律的第一个特征就是，它所要处理的是穆勒所说的涉他性活动。哈耶克解释说，既然法官的职能是解决个人之间的冲突，法律规则就仅只适用于涉他性活动，而不能适用于仅仅影响着自愿的行动者以及自愿与之合作的人的各种行为。 有人认为，哈耶克在其早期法律论著表述了这样一个观点既是一般规则，它就肯定为个人自由创造了充分的条件。有的批评者指出，即便是一般规则也有可能是极端地和不必要地强制的，例如那些在宗教信仰方面强求一律的规则。哈耶克之所以提出法官仅只关心涉他性活动的论点，据他自己说，就旨在反驳这一批评。不过他的新公式在好几个不同方面都提出了问题。例如，倘若法律真的关心那些仅只影响着其他个人的活动的话，p119那么我们究竟怎样才能正当地禁止对动物施加暴虐，就不太清楚了。此外还有一个前后一致的问题。一方面，哈耶克说那些仅只影响着自愿的行动者本人的自愿行动绝对不在法官的处理权限以内，另一方面，他又在许多著作说安全立法或工厂立法原则上是无可非议的。但是这里似乎存在着一个问题。家是否可以合法地要求一个雇主向他的雇员提供防毒面具呢如果雇员的工作是处理危险有害的煤气或化学品？如果雇主和雇员双方都自愿同意不需要提供这样的防毒设备，如果这一决定不影响其他任何人，而只影响自愿的行动者本人，家还能不能正当地向雇主提出上述要求呢？家能否要求专业拳击手戴十六盎司的手套而不是八盎司的手套呢？家是否可以干脆把拳击运动禁止了事呢？类似这样一些问题连哈耶克自己也不甚了然。如果我们根据哈耶克提出的原则进行推理的话，我们就会得出如下结论安全或工厂立法如果旨在防止仅对自愿的行动者本人有害的事情的话，那么它就是不正当的。但是，如果我们根据他对安全立法的承认这一事实进行推理的话，我们就无论如何也得不出他所详加阐明的那一原则。 P120 进化法的第二个特征就是，它是抽象的。进化法必定是抽象的，因为它所陈述的原则不仅适用于当前某一特殊的案例，而且也适用于将可能发生的所有类似案例。 进化法的第三个特征就是，它是否定性的。除了很少的例外，这种法律从不将任何肯定性的责任强加在任何人身上。既然进化法的宗旨在于在有着不同目标的个人间保持和，它就有可能是否定性的。而且，要靠使用抽象规则把某些肯定性的义强加在特定的个人身上真是谈何容易。 一个组织的领导人并不完成与法官相同的职能，由于这个缘故，哈耶克相信人为创造的法律并不必然具备与进化法相同的属性。凡是组织，其也包括政府在内，都要谋求某些具体的目标。既然任何组织都要竭尽全力实现一个特定的目标，因而源于组织的规则就无一例外地具有一些对该组织实现其目标说是必要的属性。换句话说，这些规则是具体的而不是抽象的。只有通过指导特定的个人去做特定的事情，特殊具体的目标才可望得到实现。而法官则正好相反，他并不对任何特殊的结果感兴趣，即便某一特殊具体的结果是值得愿望的。p121法官只想知道人们的行动是否符合既定的规则，而不能去关心他的判决会生什么特殊的结果。譬如，一个法官在仲裁一个富人和一个穷人，或一个仁慈厚道的人和一个一不拔的吝啬鬼之间的某一特殊案例时，他所关心的只能是支配当前这一案例的那些规则，而不能单纯地作出有利于穷人或善人的判决。虽则法官有可能喜欢某一特殊的结果更甚于另一特殊的结果，但他的判决却必须要与规则相符，如果这一规则系统以及由此而的抽象行动秩序要想得到维持的话。由于组织的领导者与法官不同，他所关心的是具体的目标，因此他就不可能创造出抽象秩序。人为创造的法律所具有的属性就不可能与进化法相同。假如没有进化法所必然具备的那些属性的话，法律就不可能促进一个自发的行动秩序的形成。 既然法官的任就是要防止冲突，他就必得要陈述一项能够适用于将可能发生的无数相同案例的原则，据此对个别案例作出裁决。而且他在处理某一特殊案例时所制定出的规则必须同其它的规则相一致，否则就只会造成混乱。既然规则构成了一个行动秩序的基础，这些规则就必须互相一致。因此，法官就必须陈述一项能够适用于将可能发生的无数类似案例的规则，从而对某一个别案例作出裁决，不仅如此，这项规则还必须同一系列彼此联系的规则协调一致。 P122 有时甚至还有可能出现这样的情形法必须处理一件没有任何既定的法律能够适用的争端。遇到这种类型的案例，法官无论如何也必须作出裁决。虽然从某种意义上说需要法官制定出新的法律，但他却仍旧不能随心所欲地颁布规则。法官颁布的规则仍然必须满足某些标准；它必须要建立起一项能够适用于无数潜在案例的原则，并且还必须同建立在某一规则系统基础之上的现行行动秩序相一致。因而，实际上法官并未制定任何法律，他不过是在发现法律罢了。 哈耶克还论证说，司法判决在一个惯法系统之下要比在一个成文法系统之下更富于预见性。一部法典不可能将其所有的原则都加以陈述，在此意义上可以说任何法典都是有欠完备的。在一个成文法系统之下，法官根据有限的一些规则条文作出他的判决。但是倘若法官能够根据法的精神而不是根据法的条文自由地作出判决的话，也就是说，倘若他的判决所根据的是一个完整的法律系统其每项规则都没有加以具体的陈述而不是一个有限数量的规则条文的话，那么法官就更容易满足期待一些。 P123 虽然哈耶克感到惯法系统要比成文法系统得优越一些，但他并不准备主张在私法领域内彻底放弃立法。何以要在私法领域内保存立法，对此哈耶克提出了两点理由。首先，由于判例法是逐步生的，因此为了促进法律尽快适应各种千变万化的情况，就有必要保存立法。第二，也是最重要的，某一特殊领域内的司法判决有可能误入歧途，法官不可能在不挫伤合法期待的情况下把一个先例颠倒过。就推翻先例而言，立法比司法判决要得优越一些。 我的意思并不是说，哈耶克为立法所作的辩护难以自圆其说，不过他的辩护是否同他对进化法所作的解释相一致，却是值得怀疑的。首先，哈耶克认为立法是必要的，它能使我们迅速适应各种千变万化的情况。但是一个进化系统的基本原则就是，我们必须经常不断地使新的规则适应整个的规则系统，从而缓慢地渐次地适应各种新的情况。第二，就推翻先例说，哈耶克认为立法者能比法官起到更好的作用，因为由立法者推翻先例不会打破人们的期待。p124但是比起成文法，哈耶克又更喜欢惯法一些，因为在成文法下法官经常都仅仅限于根据法的条文作出判决而在惯法之下，法官的判决则是以法的精神为根据的。如果某一先例与整个的规则系统背道而驰，看法官就别无选择，只能将它推翻。倘若他不这样做，那他就不可能是在按照法的精神行事的了。法律的功能就在于维护一个行动秩序，但假如法官把一项同其它规则不相一致的规则永恒化，那么他就无异于在颠覆这个秩序。 3主权 P124 虽然从某种程度上说哈耶克愿意证明私法方面的立法是正当的，但他所强调的则是判例法对立法所具有的优越性。哈耶克认为，并不是所有的法律都是由立法机关制定的。哈耶克所以指出这一点，是因为他相信现代的人们有一个错误的结论，认为一切法律都是立法的结果，而从这一信念又推衍出了两个包含着主权理论的危险定理。 其第一个就是相信必须要有一个至高无上的立法者，他的权力不能受到任何限制，因为若要对其权力施以限制的话，那就需要有一个更高的立法者，循此可以无穷倒退下去。另外一个定理就是，最高立法者制定的一切都是法律，而且只有体现了他的意志的才是法律。 P125 主权如果指的是不受限制的权力，那么哈耶克象其他二十世纪的理论家一样，是拒斥这一概念的。一个人只有从一切法律都是人为创造的这一前提出发，才能得出结论说立法者拥有无限的权力。哈耶克当然不是从这一前提出发的。人们之所以忠于政府，是因为他们相信政府会按照一种先在的正义观行事，会去推行这种正义观。如此，则关于正义的意见就一方面证明了制定法律的权力是正当的，另一方面又使其受到限制。并且关于正义的意见不仅指实施法律的方法，而且主要还指法律的属性。也许确实存在着一个至高无上的立法机构，但这仅仅意味着没有任何组织性的政治机构能够超越于它之上，而并不意味着它拥有无所不包的绝对权力。 对于政治事，哈耶克似乎持一种唯智主义的态度。哈耶克不止一次地引述过大卫·休谟和约翰·梅纳德·凯斯的一些著名论点，这些论点的大意是说，政治行动是由意见所决定的。p126他还提醒我们，据说孔子有言语词失其意义，则个人失其自由。最终使我们踏上通向奴役之道路的，就是语词的误用，就是错误的信念，就是对社会秩序的误解，例如把定理与实际秩序混为一谈，不能区分私法与公法，把民主与自由互相混淆，相信一切法律都是人为创造的，不能正确理解早期资本主义的后果，如此等等。我想哈耶克的意思是说，所有这一切都影响着我们对于获得准许的政府行动所持的意见。如此，则一种建立在错误思想基础之上的普遍意见就有可能导致一种不受限制的政治权力状态。25 孔子之言原文疑为其言之不作，则为之也难。论语·宪问译注 怍zuò惭愧。孔子说说话大言不惭，实行这些话就很难。编注 4公法 P126 除私法或内部规则而外，哈耶克相信还有另外一种不同类型的法律，人们常常都把它同私法混为一谈。虽然社会是按照私法而建立起的，但是政府对于保障法律得到遵循，对于提供市场所不能提供的品和服说却仍然是必要的。为了建立法庭，提供服，一句话，为了实现任何特定的目标，政府都不能按照抽象规则运转，虽则它可以遵循这样一些规则。政府需要通过一些组织规则向个人指定任，给个人配置用以完成其任的资源，从而将个人安排在一个等级序列之。哈耶克把这样一些组织规则称为公法或外部规则thesis。 P127 在探讨公法的过程，哈耶克列举了三种类型的公法，并且将它们同正义行为规则逐一作了对比。虽然人们常常都将宪法奉为最高类型的法，但它却是公法而不是私法。私法旨在规范个人之间的行为，而宪法则在政府内部分配权威，限制政府的权力。 财政立法是第二种公法类型。财政立法与私法完全不同，私法并不想获得任何特殊的结果，而财政立法，亦即对于政府能够筹集和花费的货币的数量所作的规定，则旨在实现特定的目标。当着立法机构批准一项开支时，它并不是在制定一项正义行为规则，而是在指导行政部门去实现一个特定的目标。政府企图实现某一特定的目标，这本身并没有什么问题，只要在这样做的时候政府完全象其它组织一样行动，不去破坏正义行为规则。p128虽然政府的开支要根据特殊情况而定，其本身并不一定就会提出一个正义的问题，然而向个人摊税的方式却会生这样的问题。倒底怎样向个人摊税，这必须要由正义行为的一般规则决定。 P128 区别于正义行为规则的最后一种公法类型就是行政法。虽则行政法有好几重涵义，但它在最为通常的情况下却是指决定政府部门如何使用公资源的一些规程条例。行政法之作为行政法显然有别于私法，哈耶克当然也丝毫没有反对行政法的意思。但哈耶克说，行政法一词间或也被用描述一种凌驾于个人及其财之上的不受一般规则制约的权力。从这个意义上说，行政法意味着政府部门在与公民的交往并未遵循正义行为规则。哈耶克对行政法一词的此种用法提出异议。他争辩说，政府除了在某些极端的情况下而外是绝对不能拥有任意处置个人的权力的，而必须象公民一样将自身置于普通法的司法裁判之下。哈耶克在论述过程没有列举任何实例说明这最后一层意义上的行政法，但在其它地方他曾讨论过各种滥用法律的情形，从可以看出哈耶克指的是政府企图控制各种品和服的价格或数量。 P129 哈耶克曾经因为说过政府不应拥有任意的权力而屡遭批评。但是我们应当指出，哈耶克说的是一种特殊类型的任意权力，而不是指所有的任意权力。肯尼思·戴维斯告诉我们说总统在处理外交事时确实拥有而且必须拥有任意的权力。他列举了肯尼迪总统对古巴导弹危机的处理作为实例，说明在外交事的确要使用而且必须要使用任意的权力。我们究竟是应该把古巴导弹基地置于不顾呢，还是应该设法通过入侵轰炸封锁或通过用土耳其的导弹基地去换取古巴导弹基地的方式从而撤除掉它呢？哈耶克大概不会认为肯尼迪在决定此等事情时没有或不应有任意的权力吧？从一切实际意图看，哈耶克想要说明的是，政府和个人各自都有自己的财，在利用自己的财实现自身的具体目标时，他们各自都拥有任意的权力。但除了在某些非常情况下而外，政府却不得对公民的财行使任意的权力。政府也许有使用海军进行封锁的自由，也许有交换导弹基地的自由，但是倘若政府命令私人船主建立封锁部队，或者企图将通用汽车公司卖给苏联以期将导弹从古巴撤除的话，那么从我们对哈耶克法哲学的全部讨论看，我想哈耶克会认为这完全是另外一回事。哈耶克并没有说政府不应拥有任意的权力，他只是想让公民及其财脱离政府的任意权力的控制。 5私法与公法的混淆 P130 从前面几段可以看出，哈耶克相信政府的不同法令之间存在着区别，他认为这种区别正日益变得模糊起。哈耶克将政府法令分为两大类型即内部规则和外部规则。内部规则是一种用限制包括政府在内的个人和组织的行动范围的正义行为规则它有可能是由政府制定出的，但也并不尽然。而外部规则则是立法机关对个人从事某一特殊任的一种指令，就此而言，也是一种规则。外部规则和内部规则之难以区分，其原因部分地在于两者都源于同一的权威。既然外部规则和内部规则都是由立法机关制定的，于是两者就被混为一谈，都被当成是法律。为了使两者保持区别，哈耶克敦促创立一个两分支立法机构a two branch legislature一是政府议会，其职责是对行政部门进行指导；二是立法议会，其职责是制定行为规则。但哈耶克的这一建议我们想留到下一章再作讨论。在此我们想简要说明一下哈耶克何以相信立法机构如果主要关心外部规则就会破坏自由。 P131 如果不能在外部规则和内部规则之间保持区别的话，那么哈耶克相信外部规则就会不断地破坏内部规则，自发秩序就会被一个集权组织取而代之。如果把外部规则同内部规则相提并论，如果不能将两者互相区别开，那么每当立法机构决定一个特殊事项时，它所作出的决定就无异于法律，要是此一决定同某一先在的一般规则发生冲突的话，它就会僭越一般规则。这样一，一般规则就面临着被逐渐取代的危险。 哈耶克相信，内部规则之所以有可能逐渐被外部规则所取代，一个原因就在于政府总是企图实现某些社会目标。当然并不是所有的社会目标都必然意味着内部规则会被外部规则所取代，例如某些旨在缓和贫困的努力就不会导致这样的后果。如果用于扶持贫困的各种手段是根据一般规则组织起的，那么政府就没有必要把个人及其财置于任意的权威之下了，个人就仍然可以自由地追求各自的目标。不过，我们的某些社会目标却不能在内部规则之下而只有在外部规则之下才能得到实现。这些不能在一个正义行为的规则系统得到实现的社会目标也就是我们在前一章所描绘的那种社会正义或分配正义。社会正义是一种旨在为特殊的人们争取具体利益的努力，而这不能靠一般规则完成，而只有靠那些指导特定的个人去做特定的事情的规则才能完成。 P132 有的政治哲学家将法律看成是对自由的侵害，其所以会生这样的认识，是因为他们把法律仅仅视为外部规则或具体规则，用以指导特定的人们去实现特定的目标，借此建立起一个具体的秩序。由于他们不能把内部规则导致一个抽象的秩序同外部规则区别开，因而他们也就不能把法律视为自由的主要条件。而且，如前所述，假如内部规则同外部规则之间的区别消失了，哈耶克相信外部规则就会凌驾于内部规则之上。 哈耶克把内部规则同外部规则加以区别，这样做是为了使公民及其财不致沦为政府实现其目的的手段，把政府同个人及其它组织一样置于同样的规则约束之下。仅从这方面看，法律与其说是赋予政府以统治个人的权力，不如说是限制了这种权力。由此观之，法律并不是对个人自由的侵害，恰恰相反，它的宗旨是要防止对自由的任何侵害。但是，哈耶克的理论是以外部规则和内部规则之间的这种区别以及内部规则对外部规则的优越性为前提的。这种区别又有多大的合理性呢？ P133 根据哈耶克的思路，我们可以进一步推论说，禁止偷杀的规则与规定每个家须有两名参议员以及总统任期四年最多连任两届的规则两者之间是有区别的。我想这里区别是显而易见的一种规则旨在限制个人的行为，第二种则是一种组织规则。 不过哈耶克所作的区分有点过于细微了。假如有一个法律明文规定个人必须清扫其家门前公人行道上的积雪，那么这样的法律是外部规则呢，还是内部规则？这是对法律的正当使用呢，抑或是滥用？根据这一区分，就连征税也会造成理论上的困难。征税是从个人那里强制征收财物以维持政府活动，而某一特殊的个人有可能对政府的某些活动漠不关心，甚至还有可能报以反对的态度。不过，既然税收是用促进某些公目标的，或许我们就不应该过分看重此一问题了。可是还存在着其它一些问题。例如哈耶克原则上并不反对征兵，也不反对有偿征用地即土地征用权。但是这些法律扩大了政府的权力，并且在一定程度上把个人及其财沦为了政府的手段。义兵役制和财征用制如何才能根据外部规则和内部规则之间的区别加以解释或辩护，对此哈耶克未作说明。 6有效的法律系统和对正义的检验 P134 既然我们已经看到了哈耶克法律思想的一个最重要的方面即外部规则与内部规则之间的区别，现在我们就不妨详细讨论一下他的法律理论的另外一个重要因素。我们将要讨论哈耶克对改进法律系统提出的几点建议，还要讨论他的正义理论。虽然哈耶克对这两个问题是分开讨论的，但两者实际上是密不可分的，因而我们把它们放在同一标题下考虑。 如我们在前面一章指出的，也如哈耶克自己反复强调的，由于人的无知，规则就成为必不可少的了。没有任何人能够知道所有的人类目标，也没有任何人能够知道文明赖以建立的所有的特殊事实。规则旨在让每个人都能追求自己的目标，从这个意义上说，p135规则是多目标的手段。在哈耶克看，只是因为我们不知道恪守规则会给我们的将带什么样的结果，所以我们才能在规则上达成同意。哈耶克举例说，母亲们绝不可能一致同意在众多病入膏肓的孩医生应该先看哪一个；但她们都会同意医生应该按照一种能够增进其效率的井然秩序给孩子们看病。 P135 虽然正义行为规则主要地是传统的物，但一种法律秩序却能够通过人工技艺加以改进。在试图制定正义行为规则之时，哈耶克建议我们根据三个标准对规则进行评判。既然我们不可能知道规则在每一特殊情况下生的结果，我们就必须把对于普遍化的检验应用于每一规则。规则对于某些类型的行动加以禁止，这种禁止在有些情况下会带有利的结果，但在另有些情况下则会生不利的后果。因而在制定正义行为规则时我们必须确定普遍禁止所能带的好处是否大大超过了允许一种特殊类型的行为所能带的好处。 而且，既然法律有助于生和维持一种行动秩序，因而为了使一套规则系统有效地发挥作用，任一特定规则就必须应用于它所针对的所有情况，而且还必须长期坚持。一个抽象秩序的功能就在于它要服于各种未知的目标。法律关心的是个人之间的抽象关系，因而也就具有长期的难以预测的功效。如果法律被有选择地运用，或者是由于其短期功效而被视为重要的，那么它就会被用生某些特殊的可以预见的功效，而这就会破坏一种法律系统的基本原则。 P136 哈耶克还对某项特定法律进行了另一种检验，以此判定它们是不是正义的以及它们是否能够改进法律系统。这种检验方法他时而称为内在批评的方法，时而称为对普适性的否定性检验，时而又称为对内在一致性的检验。 虽然规则主要是传统的物，但哈耶克说任一个别规则都可以通过内在批评的方法加以改进。一种法律系统从也不完全是人工设计出的，为了对它进行改善，就必须用整体评判部分。哈耶克的意思是说，社会环境是一种建立在某种规则系统基础之上的行动秩序。为了改进法律系统，一种特定规则就只能根据它与整个法律系统，更为重要的是，根据它与由此而的行动秩序的一致性或不一致性加以评判。一种法律系统是长期以集体智慧的物，因而不能一下子就被全盘怀疑。p137这样，每一次就只能对一种规则进行评判，而这一规则只能用传统的其它物加以评判。这里关键并不在于不同规则之间存在着逻辑上的相容性，而在于，这些规则有助于个人行动的彼此协调，换句话说，它们能够防止冲突的发生。就连两种逻辑上互相矛盾的规则也可以是彼此协调的，只要它们在行动方面达到一致，而要使它们在行动上达成一致，只要把它们按照等级序列加以安排就行了。 P137 哈耶克完全是从人的行为出发界定正义的。一种事态，如果光是值得愿望的或不值得愿望的，就既不是正义的，也不是非正义的。既然哈耶克是根据人的行为界定正义的，所以他就得出结论说，只有内部规则而非外部规则才是直接关心正义的。内部规则的宗旨就在于要建立一个抽象秩序，而不在于要取得任何特定的结果。因而正义如同法律一样只关心方法而不关心个别的结果。44 就整个法律系统而言，哈耶克的意思是说，正义只能是一套适用于个人之间关系的规则系统，他认为系统和规则这两个词语已经分别隐含着协调和抽象的意义了。 既然哈耶克把正义视为一套适用于个人之间关系的规则系统，p138因而他就相信他对正义已经有了一个客观的检验方法。这种检验包括两个内容第一，必须把制定出的规则作普遍的应用；第二，必须对现有规则进行修改和补充，以期消除它们之间的全部冲突。这是一种否定性的检验，它要消除非正义的因素，但却并不一定保证会达到终极的正义。判断一项特定规则是正义的还是非正义的，可以看它是不是与整个规则系统彼此相容的。这一检验方法使我们有了一个客观的标准判断一项特定规则是正义的还是非正义的。 P138 在讨论法律与正义时，哈耶克尖锐地批评了他称为法律实证主义者的那些理论家们。在实证主义理论家，他列举了托马斯·霍布士杰里米·边沁约翰·奥斯汀和汉斯·凯尔逊。根据实证主义者，一切法律都是创造出的，因而正义都是君主制定的，舍此别无正义可言。的确，凯尔逊甚至宣称纳粹政权也是一个有法律的政权。但是哈耶克争辩说，由于假定一切法律都是制定出的，实证主义者就错误地将内部规则归在外部规则之下，因而也就完全不懂得法律的真正目的在于维持一个抽象秩序，而这一秩序并不是由任何头脑创造出的。实证主义者于是就不能认识到一种特定法律能够根据其是否同抽象秩序互相一致而被确定为是正义的或是非正义的。 P139 虽然我们还要在第六章就哈耶克关于非正义的否定性检验作进一步评论，但这里预先评论两句也实属必要。对非正义所作的这种否定性检验被看成是哈耶克在自由宪法一书就正义问题所展开的讨论的进一步延伸。在那部著作里，哈耶克说要判定一项特定法律是正义的还是非正义的，唯一的标准就是看它是不是一项一般规则。不过对非正义的这种否定性检验应用起真是困难重重，以致于人们有充分的理由怀疑它是否优越于哈耶克从前对正义所作的那种限制性更大的检验。例如，某些用控制譬如说堕胎或安乐死的法律就牵涉到好几项不同的原则，而人脑能否同时考虑到所有这些原则及其逻辑后果，能否判断这些原则及其后果是不是同其它一些规则以及由这其它一些规则衍生出的分支规则相一致，这是大可怀疑的。一项决定牵涉到如此众多的考虑，或许就比一种猜想好不了多少。如果我们不能充分地判断某项规则是不是同整个法律系统协调一致的，那么我们就只好倒退回去，仅仅根据其是不是一项一般规则评判一项法律。不过，应该指出的是，哈耶克在自己的申辩并没有说要确定单个的规则是否同整个规则系统协调一致是件简单的事，他只是说要判定一项规则是不是非正义的，这是唯一的办法。 7哈耶克早期和期的法哲学 P140 在结束本章之前，让我们暂时离开本题，讨论一下哈耶克法律理论的发展过程。虽然法立法和自由一书在某些方面同他早期的法律论著大异其趣，但有些评论家好象在暗示，哈耶克早期和最的法律思想并没有什么重要的差异，如果说有差异的话，这些差异也仅仅体现出哈耶克的思想是分阶段发展起的，也就是说，他最的思想是早期思想的逻辑结果，或者不过是对早期观点的详细阐述罢了。49 我不想否认许多年哈耶克在观点上发生的某些差异确实体现了他的思想的逻辑发展过程，但我还是想强调有些差异的确存在，而且其一些差异与其被说成是对早期思想的详细阐述，还不如被说成是观点的变化或重新表述更为贴切。 P141 正如我们在本章里看到的，哈耶克强调惯法要比成文法系统得优越一些。不过事情也并不总是如此。事实上有一段时间他喜欢成文法系统更甚于惯法。 在判例法系统与法治理想之间存在着一种内在的冲突。既然在判例法之下法官需要经常不断地创造法律，因而规定法官只能应用先在规则的那条原则在这一系统之就很难完美地实现，就此点而言，人工编纂的法律与惯法比较起情况还要好些。人们都对惯法所具有的灵活性备加赞赏。虽然在人同此心的情况下，惯法所具有的这种灵活性对法治的兴起也许确曾起过有利的作用，但是一旦那唯一能使自由保持勃勃生气的警惕性松懈了，惯法恐怕也就很难抵御法治的衰颓。50 如此看，我认为我们可以说哈耶克已经改变了他在惯法对成文法的相对价值问题上的看法。51 再者，哈耶克在自由宪法一书论证说，法律要想对自由有所增进，就必须是无分别的，必须同等地应用于一切人身上。不过他又指出，有些法律仅仅针对着某一部分人口例如只有妇女才有可能遭到强奸，才有可能怀孕，p142而且这些规则的某一些既是值得愿望的同时又是正义的。这样一，哈耶克就遇到一个问题一项明显实行分别对待的法律，我们怎样才能一方面证明它的合理性，另一方面又不授予政府以一种非正义的专断的权力呢？哈耶克发明了一种检验方法，他相信这种方法既能证明实行分别对待的法律的合理性，同时又能防止政府实行专断的权力。这种检验方法就是让一项实行分别对待的法律得到该法律所适用的那一群体之内的和之外的大多数人的认可。倘若群体之内和群体之外的大多数人都接受这一分别，那么这项法律就不会是非正义的或者专断的了。 虽然哈耶克在自由宪法一书把这种检验方法看得十分重要，但我怀疑他仍旧相信这种方法是有用的。53 首先，他从未解释过这种检验方法与他对非正义所作的否定性检验两者之间的关系。如果在某一特殊情况下由于应用两种不同的检验方法而使人们在决策方面发生冲突的话，那么哪一种检验方法应占优先地位呢？第二，有的论者对这种检验方法提出了十分尖刻的批评。根据汉摩威的看法，p143大多数的黑人和大多数的白人也许都会反对不同人种之间的通婚，难道这就能使禁止不同人种之间通婚的法令变得正义吗？第三，哈耶克的检验方法，即使同他所举的实例联系起看，也没有什么太大的道理。哈耶克认为应该阻止暴力和强制，但如果人们从这一前提出发的话，那么何以还有必要对一项禁止强奸的法律的合理性进行特殊的证明呢？而且，假如大多数的男人都不赞同禁止强奸的法律的话，那么强奸是不是就成为正义的了？从更为世俗的层次上看，我们到底根据什么制度手段断定我们是否得到了各个不同群体之内和之外的大多数人的赞同呢？最后，哈耶克在法立法和自由一书没有提到这一检验方法，而且就我所知，他也没有在自由宪法之后的任何一本书提到这一方法。有鉴于此，我认为哈耶克有可能已经彻底抛弃了这种检验方法。 8总结和结论 P143 两个主要的考虑使哈耶克得出了法律有助于增进自由的结论。第一个考虑就是，法律与政府互不相同。有些批评哈耶克关于法律导致自由的观点的理论家有一个倾向，那就是用政府界定法律。汉斯·凯尔逊说 P144 法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由，因为它所针对的并不是政府和被统治者之间的关系，而是政府内部的某种关系，亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系；它的目的是使后者与前者一致。 在这里，凯尔逊是用政府，或哈耶克所谓的外部规则即由议会制定并交由行政机关执行的指令界定法律的。 赫尔曼·费纳说 哈耶克就法治问题如我们所讨论的进行口头辩论时爱用的一个惯伎就是提出下面这个蛮横无理的问题如果大多数人把一个如希特勒一样的独裁者推上权力的宝座，这仍然是法治吗？哈耶克认为这是一个惊人的决定性的问题。他确实在通向奴役的道路一书提出过这一问题。我们的回答是肯定的；大多数人大概就是对的如果大多数人都选他掌权，那么法治就仍在运转。大多数人有可能是不智的，甚至还有可能是邪恶 的，但法治仍在运行。因为在一个民主家权利就是大多数人使它成为的那个样子。 P145 由此可见，费纳也把政府与法律等同起，他对哈耶克的责备看就是由此生发出的。如果在一个民主家权利就是大多数人使它成为的那个样子,那么似乎就可以由此推论说，在一个寡头统治的家，权利就是少数富翁使它成为的那个样子，在一个独裁家权利就是独裁者使它成为的那个样子。不过哈耶克在政府和法律之间划了一道区别，因此他就可以坚持认为法律为政府权力设置了一个障碍。而且，毫无疑问，哈耶克所以要强调法律的进化根源和政府的被创造根源，其原因在于他想阐明法律的存在不仅独立于而且还要先于政府的存在。通过证明法律具有独立于政府的根源，他就可以使两者保持明确的区别，就可以坚持说法律能够阻止某些类型的行动 即便是政府实施的某些行动也不例外。如果哈耶克假定过政府是一切法律的制定者，那么我 们就很难明白他如何才能证明某一实体自己制定的法律能够限制自己的权力。很可能他就只有作出结论说，政府说法律是什么，法律就是什么。 P146 有关法律对个人自由的作用的争论至少部分地是一个有关定义的争论即我们应该把法律同政府区别开呢，还是应该把它同政府法令区别开？虽然有些人拒绝接受哈耶克所作的区分，但也有些立宪主义史学家不仅接受了这种区分，而且还跟哈耶克一样认为这种区分已不再象过去那样尖锐了。此外他们还进一步在如果不把两者充分地区别开就会生的后果问题上与哈耶克意见一致。 我特别想到的一位作者就是查尔斯·豪华德麦克伊尔文，另有一位著名的历史学家将他誉为首屈一指的立宪主义史学家。麦克伊尔文与哈耶克在观点上有着惊人的相似之处。不过，哈耶克虽然引述过麦克伊尔文的一些次要观点，但在事关麦克伊尔文的主要论点时，他却令人不解地从未提到过这位作者。为了证明哈耶克在他的研究并非单枪匹马，在此我们想把这两位作者的论点简要地并列一下。哈耶克从古代语言借用了 thesisc外部规则和 nomos内部规则两个词，以此把政府法令同法律加以区别，并以此表明这两者之间的区别已不再象过去那样分明了，出于同样的目的，麦克伊尔文也从古代语言借用了gubernaculum行政和 jurisdictio司法两个词。麦克伊尔文说，王不在任何人之下，拥有至高无上的权力。但王只在管理王的事方面，也就是说只在行政方面才拥有至高无上的权力，而就民说，司法标志着王权威的限度。法官根据他们自己立下的誓言，就应该按照法律而不是王的意志确定臣民的权利。但行政和司法之间的这种区别在当代却被忽略了，正如行政程序的规定和法权的界定之间的区别被忽略了一样。这种区别在布拉克顿那里至关重要，但却被我们忘得一干二净了。63 麦克伊尔文说，因此把世纪宪法同当代宪法区别开的两个显著特征就是政府与司法的分离，以及行政程序和法权的规定两者在法律效果上的不同。 P147 哈耶克得出结论说，如果不把外部规则同内部规则区别开，内部规则就会遭到外部规则的破坏。麦克伊尔文在讨论行政与司法时也得出了相同的结论。我相信，有史以个人从未象现在这样面临着自政府的严重威胁，司法从未象现在这样面临着自行政方面的巨大危险，p148我们也从未象现在这样迫切地感觉到应该看清这种危险，警惕这种危险。另外，麦克伊尔文从不用政府去界定法律，即使在讨论民主家时也不这样做，在此点上又与哈耶克不谋而合，而与费纳相去甚远。麦克伊尔文说，即使是在一个深得民心的家里，法律必得与意志相对立law versus will的问题也仍是所有实际问题最重要的。 P148 法律与政府的分离是促使哈耶克得出法律有助于造就一个个人自由的家这一结论的第一个考虑。第二个也是最重要的考虑就是世上存在着一个象偶合秩序那样的秩序。有的论者注意到哈耶克在阐释法律的同时，也在捍卫着一种特殊类型的经济制度。这些论者完全是正确的。法律的宗旨就是要创造和维持一种抽象秩序即偶合秩序。法律是一种不偏不倚的权威，因为它不是为任何特殊目标服的；既然法律禁止对手段的使用横加干预，因此它就允许每个人去决定各自的个别目标，从而法律也就是为众多目标服的。内部规则一旦遭到破坏，势必就会生如下后果要么文明就会彻底崩溃，要么就只得用外部规则取代内部规则，p149二者必居其一。只有当人们在目标的综合选择方面达成完全的同意时，或者只有当强制被用代替这种同意时，外部规则才有可能作为社会的安排原则而取代内部规则。法律造就一种自发秩序，在这种秩序里人们不可能在目标的选择方面达成同意。哈耶克对于法律与自由的肯定性关系的论述是否站得住脚，全以他有关偶合秩序的理论为转移。 注释省略了大部分只标注页码的注释 1 哈耶克，1973c，52页，哈耶克，1960a，60页；哈耶克，1944，82页。 25 哈耶克，1960a，206页；哈耶克，1973c，67页。另见关于克兰斯顿几个令人信服的定义的讨论，1967，4662页。 44 哈耶克，1976e，3839页。哈耶克有时也把这称为相互性的正义。见哈耶克，1976e，139页。 49 见狄慈，1976，110页；巴里，1979，82页；甚至还可参见哈耶克，1979，xii页。但有关与本文更为接的观点，见卢卡斯，1979，160页。 50 哈耶克，1955b，19页，另见33，36页；哈耶克，1960a，198页。看布鲁诺·列昂尼的著作对哈耶克的这一系列思想有过影响。见列昂尼，1961。哈耶克，1973c168页上评论过列昂尼。参见注释35。 51 见巴里的评论，1979，88页。但也可参见申菲尔德，1961，60页。亦可参看哈耶克对约翰·洛克的论述是如何发生变化的。比较哈耶克，1955b，10页与哈耶克，1973c，118页。 53 狄慈，1976，并未提到过这种检验方法；巴里，1979，93页，对哈耶克反复运用这一方法未提出任何问题。 63 麦克伊尔文，1947，82页。另外，在79页上，在谈到行政与法治之间的区别时他说，就连十七世纪早期在议会和在威斯特敏斯特议会厅举行的辩论也清楚地表明，那时的人不管是无意的还是有意的，都经常把这一区别弄得模糊不清。 目录 1 引言··· 1 2 自由的涵义和价值···11 3 经济秩序与自由···47 4 自由与法律···112 5 自由民主与立宪主义···154 6 一种全面的自由哲学吗？····196 参考书目···216 译名对照表···229 译后记··237 以上仅供参考，谢谢！ 惟有详细察看那全备使人自由之律法的，并且时常如此，这人既不是听了就忘，乃是实在行出，就在他所行的事上必然得福。雅各书 125 和合本 But whoever looks intently into the perfect law that gives freedom, and continues in itnot forgetting what they have heard, but doing itthey will be blessed in what they do. James 125 NIV IN CHRIST
